前几天发布了财办金〔2020〕10号，也看了几个解读，个人感觉呢，都说的不痛不痒。所以今天特开一文，来聊一聊这个示范文本。

　　看一个政策，一定不是上来就看条文，而是应该首先揣摩发布政策的本意，在中国，这一点尤其重要。这个思维在法律中有一个专有名词，即立法者目的解释。立法者目的解释的意思是啥呢？简单说，就是当法律条文出现歧义或者争议时，有一种解释方法就是以立法者本来的目的为准，以平纷止争。由此可见，了解政策的本意这个事情是很重要的，那么财办金〔2020〕10号文发布的原意是什么呢？

　　一些专家觉得，这是财政部又要全力发展PPP，尤其污水垃圾，对冲疫情后的基建下行，说实话，我真的是看不懂这样的脑回路，我认为这完全是在强行加戏。其实，了解政策本意是什么，很简单，看原文，字斟句酌是读懂政策首先且必须的过程。

　　为推动污水处理和垃圾处理领域PPP项目规范运作，加强项目前期准备和合同管理工作，我们组织编制了污水处理厂网一体化和垃圾处理PPP项目合同示范文本，现印发你们，请结合项目实际参考使用。

　　看看这几句话，我觉得意思很明显吧，首先看顺序，最重要是“规范”，然后是“加强前期准备”，最后是加强“合同管理”，压根没提什么对冲经济，是不是自我加戏？那我们再稍微展开。

　　首先，为什么第一个是规范？其实逻辑很简单，我们倒着推，这个示范文本内容可不少，尤其以财政部名义下发，这东西，编怎么着得小半年吧，内外部评审加财政部走流程也得小半年吧，整个加起来1年不过分吧，那就说明这事儿财政部真正开始做可能就在于一年以前了，这还不考虑什么招标的时间，我们探寻政策本意是要探索开始做政策时候的本意还是发布的时候？显然是开始嘛，所以一年前那是啥时候，2019年初，那时候PPP市场的主旋律是什么？规范嘛，所以这里第一个本意是规范，能够理解吧。

　　其次，第二个为什么是加强前期准备？这个也好理解，前几天PPP中心下发了文件说要加快前期准备工作，以响应主席的号召（虽然我个人在前面的文章解读结果认为，这个是PPP中心自己的想法，而非自上而下），但光说没行动，那肯定不行啊，借着这个示范合同，一下子不就圆了么？大家注意一下，之前的加快PPP入库的通知，那个只是财政部PPP中心发的，这次这个10号文，可是财政部办公厅发的，级别可要更高滴，我个人揣测，PPP中心可能有推动这个10号文快速对外发布，毕竟一发布，PPP中心的通知就有了落实的载体，圆满。所以，这是第二个目的是加强前期准备的原因。

　　最后，才是加强合同管理。中国的很多事情都是这样，其实合同示范文本第一个目的肯定应该是加强合同管理，但往往中国的很多行为，背后都有一个顶层自上而下的逻辑，所以排在第三位也就不足为奇了。

　　好了，说完了政策的立意，我们再来看这个政策到底有啥效力。首先从级别来说，示范文本属于其他规范性文件，是正式法规的最低级别；其次，明确说了，参考使用，非强制；最后，示范文本里面还提到了，相应条款可以加以选择适用、细化和补充。所以总体看来，好像10号文效力不高嘛。

　　但是我要说，这个事儿可不是这么简单滴。在合同法中，有一个东西叫做“交易习惯”，它有啥作用呢？我们来看看合同法。

　　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，能协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯习履行通知、协助、保密等义务。

　　当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应该依据合同的目的予以解释。

　　大家发现没？当一些原则性的东西（比如严格履行与诚实信用、合同终止后的义务），或者有争议的东西（比如约定不明、合同解释）再合同中出现的时候，交易习惯就出现了，只要合同没说清楚，交易习惯就可以拿来进行解释，作用不小啊。那这个交易习惯和我们这个10号文有啥关系呢？

　　我直接说结论，这种全国性质的合同示范文本，里面的内容非常有可能被认定为交易习惯，当然这不是绝对的，由于民商法注重双方合意的特性，交易习惯的认定一般很难，那么10号文这种示范合同文本能不能被认定为交易习惯呢？我们的角度来看一看认定交易习惯的原则：

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定：

　　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称“交易习惯”：（１）在交易行为当地或者某一领域、某一行业一般会用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（２）当事人双方常常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

　　我们一一对标：1、不违反法律、行政法规强制性规定，示范文本肯定不可能；2、一般会用且所知道或必须要知道，都在全国发布了，而且还是针对PPP污水垃圾这两个特定行业，也满足；3、常常使用的习惯做法，事实上，示范文本就是对习惯做法的抽离，也满足。所以结论是，示范文本是有很大可能被判定为交易习惯的。

　　既然示范文本非常容易被判定为交易习惯，而交易习惯在一些原则性或争议性的场合又被拿来使用，于是这个示范文本是否强制就成为了半伪命题。如果你用，那当然就依据示范文本，如果你不用，那么你用的文本里面的条款有三种可能：1、和示范文本一样，那还是相当于用；2、和示范文本不一样，这个不一样不是指数值的不一样，而是指逻辑的不一样，或者原则的不一样，那么，政府对此会有什么反应，那就不好说了，毕竟你是明着和示范文本反着来，很多领导肯定不敢担这个风险；3、模糊地带，根据交易习惯，也要适用示范文本，除非示范文本本身这部分也是模糊的，但这个，比较少。

　　所以综上述所我们得到一个有意思的结论，这个示范文本虽然是以一种非强制甚至很宽松的形态发布，但恐怕，我们对它的适用避无可避，所以明确了避无可避，下面我们要干什么？当然就是要研究它到底做的怎么样了。

　　示范文本做的到底怎么样？一千个人有一千个人的看法，作为我个人，说实话：我认为做的非常好，就我经手的合同，包括我自己做的，我觉得没几个能够达到这个水平，好在哪里？我觉得有以下几点。

　　1、公平。这个如果你认真读过，一定有这个感受，这个合同绝不是站在政府或投资人某一方，尤其作为示范文本，其本身就代表了某种导向性，一旦不公平的导向在全国铺开，后果不堪设想，所以这一点最为难得；

　　2、全面。举个例子，里面提到了非主营业务的经营性收益，这个假如没有多年的运营经验，压根就不能理解，各位明白污水处理厂可以干什么业务么？苗圃、办公室出租，这些都可以挣外快哦，想不到吧，这个条文加这一条，显然对实务的了解很全面清楚。

　　3、清晰。整个示范文本，尤其PPP合同部分，整个逻辑非常清晰，说真的，做合同要做到清晰，很难，这东西需要大巧不工。

　　4、简洁。文字的简洁和准确，这个是非常难得的，除了有一两点有一点前后不相容和理解可能有歧义，其他堪称精炼简洁。

　　综上所述，我认为这个合同目前基本代表了国内污水与垃圾PPP合同的顶配水平之一，毫不吹牛。那么，知道了它是OK的，我们下一个问题是，我们要不要用它。

　　我们要不要用示范文本？这可能是交易双方（政府与投资人）都关注的问题，我的建议是：我们该用。为什么？原因有以下几点。

　　2、它能够更好的降低双方的交易与沟通成本。这一点可能大家也有所感知，以前谈个合同，大家先纠结咨询机构做的好不好，再纠结条款对不对等，偏偏咨询机构也有不专业，交易双方可能更不专业，于是先磨磨唧唧争（合同谈判），然后稀里糊涂干（投资建设），最后满地鸡毛（运营），现在有了示范文本，首先前期的时间成本一下就低了，大家不用在合同谈判磨磨唧唧半天，然后整个投建运的交易成本也低了，反正示范条款已经规定好了，都公平合理，按这个来就好了，所以，这一点也非常重要。

　　3、它还能够更好的降低交易双方内部的成本。以前，政府与投资人内部，法制办和法务部总是很头疼，市面上形形的合同，质量良莠不齐，每一次都要各种研究，现在好了，直接对照与示范文本不同的部分，其他的一略而过，是否很美？

　　4、不用你也绕不过它。前面已经说过了，这玩意儿就是个交易习惯，你不用吧，也绕不开它，所以反过来说，还是用吧。

　　明确了要不要用的问题，站在交易双方的角度，还有一个怎么用的问题，这一点，本文就不展开了，因为能说的东西太多了，开出来又是一篇文章。简单说，示范文本预留了大量可选项和空项，假如你是投资人，如何争取更多的优势？假如你是政府，如何规避更多的风险，形成更好的正向刺激，比如里面的区域特许与项目特许，这里面都有学问，以后有时间再说吧。

　　前面把这个10号文本身的内容已经说的很清楚了，最后，我们换一个角度，从反面来思考思考，这个示范合同，可能带来哪些负面影响。

　　首先，对咨询机构来说，将会少掉一块合同编制的报价与付费标准，相当于切掉了一块奶酪，虽然我认为，好的咨询机构肯定不单靠这样的一个东西，但短期内，肯定还是会有一些负面影响；

　　其次，对PPP的长远发展来说，这个趋势不能说特别好，毕竟也是一种管制的加深。一方面，现在只是对合同结构的标准化，未来会不会更进一步，上升到定价权？（比如我们高速公路，不就是政府把定价权都管制了么）那就不好说了，毕竟现在已完成对定价结构的标准化，但考虑权利这东西本身就成瘾，尤其打着高尚的幌子（比如美其名曰盈利而不暴力，但是PPP真的适用应力而不暴力这个逻辑结构么？），就更不得不考虑，希望PPP不要走到这个地步；另一方面，如果整个标准化进一步扩散到其他专业领域（比如市政道路、园林绿化），那PPP的创新性将越来越低，全国所有的PPP合同千篇一律，最后只会导致一个结果，即，谁的盘子越大，谁就会慢慢的占据优势，别的玩家则被出清，但大盘玩家却依然没法进一步蜕变，毕竟行业的底子已经是垄断+无活力，一如现在的供水行业。所以我个人希望这次的示范文本不要扩散的太快，还是给PPP市场留一点活水（当然，也快不了，污水领域已经相当成熟了，所以好搞，你换一个其他对象试试？假如片区综合开发。很难很难）

　　最后，是对我们从业者来说，为啥国家就搞了这么个示范文本，不就是乱嘛，要规范嘛。我们天天说希望PPP好起来，但我们从来就没深刻反思，怎么让它真正好起来，在《随笔 从生意视角重新认识PPP》这篇文章，我主要是给顶层设计提了一点额外的思路，但在这篇文章，我觉得需要给咱从业者提一点小建议，就是踏踏实实做PPP，比如做这个示范合同的周兰萍（应该是她做的吧，好像瞟了一眼），如果我们很多从业者N年的从业经历，只是懂得一些PPP的大道理，那显然是无法推动PPP更良性发展的，毕竟打铁还需自身硬。

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